İnşaat sektöründe işverenlik kavramı, sosyal güvenlik mevzuatında diğer iş kollarına nazaran oldukça karmaşık bir yapıya sahiptir. Zira, inşaat işleri çoğu zaman ruhsat, mülkiyet, müteahhitlik ve alt yüklenici ilişkilerini içeren çok katmanlı bir organizasyon yapısını barındırmaktadır.
1- GİRİŞ
İnşaat sektörü, Türkiye’de hem istihdam hacmi hem de çalışma yöntemlerinin çeşitliliği nedeniyle sosyal güvenlik uygulamalarının en yoğun tartışıldığı alanlardan biridir. Proje bazlı çalışma özellikleri, sık personel değişimi, puantaj yöntemleri, alt işverenlik ilişkilerinin yaygınlığı, belirli süreli/esnek sözleşmeler ve kayıt dışı istihdam riskleri; SGK tarafından yürütülen denetim ve tespit işlemlerini daha karmaşık hale getirmektedir.
Bu nedenle, inşaat işyerlerinde işverenlik statüsünün belirlenmesi, işyeri tescili, işin başlangıç ve bitişi, alt işverenlik ilişkileri ve asgari işçilik hesaplamalarının doğru yapılması işverenler açısından hukuki ve mali sorumluluk doğuran kritik süreçlerdir.
2- İNŞAAT SEKTÖRÜNDE İŞYERİ VE İŞVERENLİK
2.1- İşyeri Kavramı
Sosyal güvenlikte sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerler işyeri olarak kabul edilmektedir.
Bunun dışında işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar/ taşıtlar da işyerinden sayılmaktadır.
2.2- İnşaat İşlerinde İşverenlik
5510 sayılı Kanunun 4.maddesinin 1.fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak kabul edilmektedir.
İnşaat sektöründe işverenlik kavramı, sosyal güvenlik mevzuatında diğer iş kollarına nazaran oldukça karmaşık bir yapıya sahiptir. Zira, inşaat işleri çoğu zaman ruhsat, mülkiyet, müteahhitlik ve alt yüklenici ilişkilerini içeren çok katmanlı bir organizasyon yapısını barındırmaktadır. Bu nedenle, hangi tarafın işveren olarak değerlendirileceği, işyeri dosyasının kim adına tescil edileceği ve işyeri bildiriminin kim tarafından yapılacağı hususları uygulamada önem arz etmektedir.
Sosyal güvenlik mevzuatında ruhsatlı veya ruhsatsız olarak yürütülen inşaat, tamirat ve tesisat işlerinde, sigortalı çalıştıran mülkiyet sahibi işveren kabul edilmektedir.
Ancak iş, sigortalı çalıştırmadan “anahtar teslimi” esasına göre bir müteahhide verilmişse, bu durumda müteahhit işveren sayılmaktadır.
Malzemenin iş sahibi ya da müteahhit tarafından sağlanması, işverenlik sıfatını değiştirmemektedir.
Örnek-1: (A) şahsı, kendi arsasında fabrika inşa ediyor ve kendisi bu işte sigortalı işçi çalıştırıyorsa bu durumda işveren (A) şahsıdır.
Örnek-2: Aynı inşaat işi anahtar teslimi esasına göre (B) şahsına verilmişse, bu durumda sosyal güvenlik mevzuatı bakımından işveren (B) şahsı olacaktır.
Dolayısıyla, inşaat işlerinde işverenlik statüsünün doğru belirlenmesi, sosyal güvenlik uygulamaları yönünden (sigorta primi, idari para cezası, asgari işçilik, iş kazası ve meslek hastalığı, hizmet tespiti, alt işverenlik ilişkilerinden kaynaklanacak sorumluluk, vd.) yaşanabilecek ihtilaflarının önüne geçmek için önemli olup, her inşaat projesi öncesinde, işin yürütülme şekline göre işyeri bildirimi ve sigortalılık tescilinin doğru yapılması büyük önem taşımaktadır.
2.3- İhale Yoluyla Yaptırılan İnşaat İşlerinde İşverenlik
İhale suretiyle yapılan işlerde, işi üstlenen müteahhit sosyal güvenlik mevzuatına göre işveren sayılmaktadır.
Ancak, ihale yolu ile bir işin yapımını yüklenen müteahhidin 5510 sayılı Kanuna göre işveren sayılabilmesi için, ihale suretiyle aldığı işin yapımı dolayısıyla sigortalı çalıştırması ve bu işçilerin ihale konusu işte çalıştırılmak üzere işe alınmış olması gerekmektedir.
Taahhüt edilen işin ayrıca sigortalı alınmaksızın müteahhidin esasen mevcut olan aynı mahiyette devamlı işyeri sigortalılarıyla yapılmış olması halinde, ihale konusu işten dolayı ayrıca işverenlik sıfatı söz konusu olmadığından, taahhüt edilen iş için ayrı bir SGK işyeri dosyası tescil edilmemektedir.
Yine, ihale konusu işin malzeme satışı, proje çizimi gibi işyerinden bağımsız olmayan nitelikte olması hâlinde de ihale konusu işten dolayı tescili gereken bir işyeri ve işverenlik durumu söz konusu olmamaktadır.
İşin bir bölümünün alt işverene devredilmesi asıl işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Alt işveren ilişkilerinde iş devredilmekle birlikte, çalışana ve kamu otoritesine karşı sorumluluk alt işveren ile asıl işveren arasında müşterek ve müteselsil olarak devam etmektedir.
3- ALT İŞVERENLİK UYGULAMALARI
3.1- Alt İşveren
4857 sayılı İş Kanunu kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları, alt işverene ait işyerinin bildirimi, tescili, alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde detaylı olarak belirtilmiştir.
Bu çerçevede, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak tanımlanmaktadır.
Sosyal güvenlik mevzuatında da, sigortalıların, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, sosyal güvenlik mevzuatının işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir.
Sosyal güvenlik mevzuatına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için;
- İşyerinde sigortalı çalıştıran asıl işverenin varlığı,
- Alt işverenin yapmayı üstlendiği iş için sigortalı çalıştırması, - İşin asıl işverenin işyerinde yürütülmesi,
- Alt işverenin işyerinde asıl işverenin yapmış olduğu ana işin bir bölümünde, eklentilerinde veya yardımcı işlerinde iş alması,
şartlarının aynı anda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaktadır.
3.2- Alt İşverenlik İlişkisinin Şartları
Mülkiyet sahibi veya müteahhit tarafından, sigortalı çalıştırılarak yapılan inşaat işlerinin bir kısmı başka şahıslara yaptırılıyorsa, söz konusu şahıslar, yanlarında SGK’da tescilli devamlı işyerlerinin işçileri dışında sigortalı çalıştırarak işi yapmaları halinde alt işveren sayılmakta, devamlı işyerlerinin işçileri ile işi yapmaları halinde ise alt işveren sayılmamaktadır.
SGK mevzuatına göre alt işveren tarafından, asıl işverenin işinin bir bölümünde iş üstlenmesi ve sigortalı çalıştırması durumunda;
- Alt işveren sözleşmesinin SGK’ya sunularak alt işveren dosyası açılması,
- Alt işverenin sigortalı bildirimlerinin, asıl işverenin dosyası altında açılan alt işveren dosyasından yapılması,
gerekmektedir.
3.3- Alt İşveren İlişkisinde Karşılaşılabilecek Riskler
İşin bir bölümünün alt işverene devredilmesi asıl işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Alt işveren ilişkilerinde iş devredilmekle birlikte, çalışana ve kamu otoritesine karşı sorumluluk alt işveren ile asıl işveren arasında müşterek ve müteselsil olarak devam etmektedir.
İşçilik Alacakları
Ödenmeyen ücretler (normal ücret, fazla çalışma, genel tatil ücreti vd.) nedeniyle geriye dönük ödemeler ve idari para cezaları, çalışma süreleri ve ara dinlenmelerinin mevzuata aykırı kullandırılması nedeniyle doğabilecek işçilik alacakları, alt işverenin geçersiz feshinden kaynaklanabilecek işe iade ücret ve tazminatları ile ihbar ve kıdem tazminatları, kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacakları, sendikal tazminat ve davalar, bireysel ve toplu iş hukuku çerçevesinde asıl işverenin karşı karşıya kalabileceği risklerdir.
Hizmet Tespit Davaları ve Sosyal Güvenlik Prim Borçları
Yine, asıl işveren, alt işverenin kayıt dışı işçi çalıştırması nedeni ile hizmet tespit davalarının muhatabı olabileceği gibi alt işverenin tahakkuk eden ancak ödenmeyen prim borçları nedeni ile Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borçlarını ödemek zorunda kalabilecektir.
Alt işverenler, çalıştırdıkları işçilerle ilgili sosyal güvenlik yükümlülüklerini, kendi adlarına açtırdıkları işyeri dosyasından değil, asıl işverene ait işyeri sicil numarasına ilave olarak verilecek üç haneli alt işveren numarası ile asıl işverenin işyeri dosyası altından yerine getirmeleri gerekmektedir.
Alt işverenlerin, bu şekilde asıl işverenin işyeri dosyası altında işlem görmeyip, kendi adına bağımsız işyeri dosyası açması ve çalıştırdığı işçileri bu işyeri dosyasından bildirmesi, asıl işverenin sosyal güvenlikten kaynaklanan yükümlülüklerinden sorumlu olmadığı veya sorumlu tutulamayacağı anlamına gelmemektedir.
Zira, SGK denetim elemanlarınca yapılan incelemelerde, asıl işverenalt işveren ilişkisi mevcut olduğu halde, asıl işverenin işyeri sicil numarası altında işlem görmeyen alt işverenlerin kendi adlarına açtırmış oldukları işyeri dosyasından yapmış oldukları bildirimler iptal edilerek, asıl işverenin işyeri dosyası altında açılacak alt işveren numarasına aktarılması önerilmekte ve alt işverenlerin yerine getirmedikleri bir yükümlülük varsa (örneğin prim borçlarını ödememişse) bunlardan asıl işvereni sorumlu tutmaktadır.
İdari Para Cezaları
Alt işveren tarafından 5510 sayılı Kanunda belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasının alt işverene tebliğ edilememesi halinde, cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca asıl işverene idari para cezası tahakkuk ettirilmemektedir. Ancak, alt işverene tebliğ edilmiş ve dolayısıyla tahakkuk etmiş olan idari para cezasının alt işverenden tahsil edilememesi halinde, müşterek ve müteselsil sorumluluk ilkesi uyarınca idari para cezasının asıl işverenden takip ve tahsili yoluna gidilmektedir.
İş Sağlığı ve Güvenliği Riskleri
İş sağlığı ve güvenliği yönünden işyerlerinde alınması gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerinden asıl işveren sorumlu olduğu gibi olası bir iş kazası durumunda karşı karşıya kalınan ceza davaları ve tazminat davalarının muhatabı alt işveren ile birlikte asıl işverendir.
Alt işverenin aldığı işte iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklanan idari para cezaları ve işin durdurulmasına varan yaptırımlar da asıl işvereni bekleyen riskler arasında sayılabilir.
Muvazaalı Alt İşverenlikte Karşı Karşıya Kalınabilecek Riskler
Muvazaalı alt işverenlik ilişkilerinde alt işveren işçileri ilk işe girişlerinden itibaren asıl işveren işçisi sayılmakta ve asıl işverenin ücret bordrosuna geçirilmektedir. Bu nedenle asıl işveren bordrosunda çalışan emsal işçi ile alt işveren işçisi arasında bir ücret farkı var ise bu farktan kaynaklanan sosyal güvenlik primleri asıl işverenden geriye dönük olarak tahsil edilmekte ayrıca asıl işveren tarafından yapılan sosyal güvenlik bildirimlerinin hatalı yapılması nedeni ile idari para cezası uygulanmaktadır. İş Kanunu çerçevesinde de asıl işveren ve alt işverene muvazaalı alt işverenlik ilişkisi nedeni ile idari para cezası uygulanmaktadır.
3.4- Muvazaalı Alt İşverenlikte Sosyal Güvenlik İşlemleri
4857 sayılı İş Kanunu’na göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığının yapılan denetim sonucunda veya mahkeme kararları ile ortaya konması ve alt işverenin isçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin isçisi olarak sayılması halinde; bu sigortalılara ait yasal süresinde verilen belgeler (işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi) asıl işverene ait işyerine aktarımı yapılmaktadır.
Alt işveren tarafından sosyal güvenlik yükümlülüklerinin (bildirge ve prim ödemesi) yasal süreler içinde yerine getirilmiş olması halinde; idari para cezası, ek prim tahakkuk, gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmadan, alt işveren işyerinden bildirilen sigortalılık hizmetleri ile bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlar iptal edilip, asıl işveren işyerine aktarımı yapılmaktadır.
Diğer taraftan, asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için oluşan sigorta prim tahakkuklarının bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlardan fazla olması veya asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi verilmesi gereken bir durumun ortaya çıkması nedeniyle borç çıkması hallerinde, yasal olarak ödeme yapılması gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanmaktadır.
Ayrıca, asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için bu şekilde verilen ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi için idari para cezası uygulanmaktadır.
4- SONUÇ VE ÖNERİLER
İnşaat sektöründe sosyal güvenlik uygulamaları; işyeri bildiriminin yapılmasından sigorta primlerinin tahakkuk ve ödenmesine, alt işverenlik ilişkilerinin kurulmasından asgari işçilik tespitlerine kadar çok geniş ve teknik bir düzenleme alanını kapsamaktadır. Bu alan; mevzuatın karmaşıklığı, sektörün proje bazlı çalışma yapısı ve alt işveren/taşeron kullanımının yaygınlığı sebebiyle hem kamu otoritesi hem işverenler açısından yüksek düzeyde hukuki ve idari risk barındırmaktadır.
Özellikle alt işverenlik ilişkilerinin yanlış kurulması, muvazaa tespiti, eksik işçilik bildirimleri, yapı ruhsatına dayalı tescil hataları ve iş sağlığı– güvenliği önlemlerinin yetersizliği gibi konular, işverenlerin geriye dönük prim borçları, idari para cezaları, iş kazası sorumluluğu, tazminatlar ve mali kayıplar ile karşı karşıya gelmesine neden olabilmektedir.
Bu çerçevede, inşaat sektöründe sosyal güvenlik süreçlerinin sağlıklı işletilebilmesi için aşağıdaki hususlar kritik önem taşımaktadır.
İşverenlik statüsünün doğru belirlenmesi hem özel nitelikli inşaatlarda hem ihaleli işlerde tüm SGK süreçlerinin başlangıç noktasıdır. Yanlış tescil, ilerleyen süreçlerde zincirleme sorun yaratmaktadır.
Alt işverenlik ilişkilerinin mevzuata uygun kurulması, hem 4857 sayılı Kanun hem 5510 sayılı Kanun bakımından zorunludur. Aksi halde asıl işveren, alt işverenin tüm borç ve kusurlarından müteselsilen sorumlu tutulmaktadır.
Muvazaalı alt işverenlik işveren açısından en ağır sonuçlu risklerden biridir. Tespiti halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işveren işçisi kabul edilmesi ciddi prim ve ceza yüklerine yol açmaktadır.
Asgari işçilik uygulaması, inşaat ve ihale işleri için SGK’nın en kritik denetim aracıdır. Bu süreç yanlış yönetildiğinde ilişiksizlik belgesi alınamamakta, iş bitimi sonrası satış, devir ve yapı kullanım gibi işlemler tıkanmaktadır.
İş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri hem alt işveren hem asıl işveren için cezai ve hukuki sorumluluk yaratmaktadır. İnşaat işleri, bu açıdan en yüksek riskli sektördür.
İş sağlığı ve güvenliği yönünden işyerlerinde alınması gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerinden asıl işveren sorumlu olduğu gibi olası bir iş kazası durumunda karşı karşıya kalınan ceza davaları ve tazminat davalarının muhatabı alt işveren ile birlikte asıl işverendir.
Bu nedenle, sosyal güvenlik, iş hukuku ve diğer ilgili mevzuattan kaynaklanan risklerin en aza indirilebilmesi için;
1. İşverenlik ve tescil süreçleri için “standart SGK uyum kontrol listesi” oluşturulmalıdır.
Her proje başlangıcında;
- İşverenlik statüsü,
- Müteahhit–arsa sahibi ilişkisi,
- Alt işverenlerin hukuki yeterliliği,
- Tescil yükümlülükleri,
yazılı bir kontrol listesiyle doğrulanmalıdır.
2. Alt işveren seçiminde hukuki ve mali yeterlilik analizi yapılmalıdır.
- Vergi/SGK borç durumu,
- Önceki SGK incelemeleri,
- Teknik uzmanlık,
- Yeterli personel ve ekipman,
- Mesleki faaliyet belgeleri,
alt işverenlik sözleşmesi imzalanmadan önce incelenmelidir.
3. Alt işverenler için düzenli “aylık SGK uyum denetimi” yapılmalıdır.
Bu denetim en az aşağıdaki hususları kapsamalıdır.
- İşçilerin sigortalılık durumu,
- Ücret ödemeleri,
- Prim borçları,
- Yıllık izin kayıtları,
- İş sağlığı–güvenliği uygulamaları,
- Asgari işçiliğe esas işçilik bildirimleri.
Asıl işverenin kontrol yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmesi alt işverenlerden kaynaklanabilecek riskleri önemli ölçüde azaltacaktır.
4. Alt işverenlik sözleşmeleri mutlaka uzman hukukçular tarafından hazırlanmalıdır.
Sözleşmelerde özellikle aşağıdaki hükümler bulunmalıdır.
- Prim ve ücret ödemeleri için teminat,
- Denetim ve kontrol maddeleri,
- Yükümlülüklere aykırılık halinde doğacak tazmin/tescile ilişkin hükümler,
- SGK ve iş hukuku sorumluluklarının paylaşımı,
- İşin kapsamının açık tanımı.
5. Muvazaa riskini azaltmak için asıl iş parçalara bölünerek alt işverenlere verilmemelidir.
Uzmanlık gerektirmeyen işler alt işverene devredilmemeli; işin teknik gerekliliği açıkça ortaya konmalıdır.
6. Asgari işçilik hesaplaması işin başlangıcında simülasyon şeklinde yapılmalıdır.
Proje başlamadan önce;
- Tahmini işçilik ihtiyacı,
- SGK’nın beklediği asgari oran,
- Sözleşme bedelleri,
- Malzeme/montaj ayrımları,
- Malzemeli işçilikli/sırf işçilikli fatura tutarları (tahmini),
önceden hesaplanmalı ve proje yönetim planına dahil edilmelidir.
7. İş bitiminden önce asgari işçilik için “erken ön araştırma” yapılmalıdır.
SGK’nın sonradan belirleyeceği fark işçiliklerin yüksek çıkmasının önüne geçecektir.
8. İhale makamları ile düzenli bilgi akışı sağlanmalıdır.
Bilgi eksikliği veya yanlışlığı, işin bütününü geciktiren ilişiksizlik problemlerine yol açmaktadır.
9. İş sağlığı ve güvenliği için merkezi bir koordinasyon sistemi kurulmalıdır.
İnşaat işlerinde en ağır sorumluluklar iş kazalarından doğduğu için;
- Ortak İSG kurulu,
- Asıl işveren tarafından yayımlanan genel İSG talimatı,
- Alt işverenlere özel İSG takip sistemi,
kurulmalıdır.
10. Şirket içinde “SGK ve Alt İşverenlik Uyum Birimi” oluşturulmalıdır.
Büyük ölçekli inşaat şirketlerinde SGK risk yönetimi tek bir birimde toplanmalıdır.
- İşyeri tescili,
- Prim bildirimi,
- Alt işveren kontrolü,
- Asgari işçilik yönetimi,
aynı disiplin altında yürütülmelidir.
İşverenlik statüsünün doğru belirlenmesi hem özel nitelikli inşaatlarda hem ihaleli işlerde tüm SGK süreçlerinin başlangıç noktasıdır. Yanlış tescil, ilerleyen süreçlerde zincirleme sorun yaratmaktadır.